思客问答：“301调查”报告存在哪些法律缺陷？　　

　　3月22日，美国总统特朗普签署总统备忘录，依据“301调查”结果，将对从中国进口的商品大规模征收关税，并限制中国企业对美投资并购。特朗普在白宫签字前对媒体说，涉及征税的中国商品规模可达600亿美元。中国商务部此前表示，中方绝不会坐视合法权益受到损害，必将采取所有必要措施，坚决捍卫自身合法权益。

　　4月3日，美国贸易代表办公室（USTR）公布初步加征关税产品对象与加征关税清单。根据美国301条款相关规定，该清单必须经过一个公示和跨部门磋商后，方可形成最终版的产品与关税清单。目前，这份清单已经进入公示阶段。

　　美国的上述行为是否符合WTO相关规则？美国企业对“301调查”持何种态度？中国真的如美国所说“强制外企技术转让”了吗？带着这些问题，新华网思客专访了环球律师事务所合伙人，中国世贸组织法研究会常务理事任清律师。

　　如何评价美方“301调查”报告？

　　我认为美国301调查不光涉嫌违反WTO规则，与美国自己的国内法也可能存在冲突。

　　首先，从WTO规则来看。美方于2017年8月份启动对华301调查，这或许不违反WTO规则。但其于今年3月22日公布301调查结果，4月3日发布拟征税产品清单以及未来可能实施这一清单，这些行为将违反WTO规则。

　　具体来说，美国拟对进口自中国的产品征收高额关税可能违反《1994年关贸总协定》第一条规定的“最惠国待遇”原则，因为美国只是对中国产品征税，不对其他国家的产品征税。其次，美国公布清单中的1300多个产品，有的产品的“约束关税”原来为零，或者为5%或者10%，现在都要增加25%的关税，这就超出了美国在“关税减让表” 中承诺的约束关税水平，违反了《1994年关贸总协定》的第二条。

　　此外，美国还涉嫌违反WTO《争端解决谅解》的第23条，该条的基本含义是“加强多边纪律”，即要求WTO成员通过WTO争端解决机制来解决贸易争议，而不能单边认定和单边报复。这一点之所以应当被强调，是因为有一种观点说，美国贸易代表办公室在本次调查中仅认定中国的相关法律、政策或做法“不合理”或具有歧视性，并未认定中国违反WTO规则，因此可以不经过WTO争端解决程序而自行得出调查结论。我认为，这种观点难以成立，否则将非常容易地规避“多边纪律”。

　　设想某个WTO成员宣布对美国权利人的软件著作权、电影著作权一概不予保护，可随意盗版，或者该成员承诺的汽车约束关税为25%却对美国汽车征收100%关税。在这些情况下，美国可以不诉诸WTO争端解决程序而自行认定该行为“不合理”、具有“歧视性”，进而自行报复吗？显然不能，否则“加强多边纪律”的意义将荡然无存。这一点之所以应当被强调的另一个原因是，即使美国目前还没有在针对中国产品征税方面采取实质性行动，因而尚未违反《1994年关贸总协定》第一条和第二条，但其公布单边调查结果这一行为也可能已经违反了WTO规则即《争端解决谅解》第23条。

　　美国301调查不光涉嫌违反WTO规则，与美国自己的国内法也可能存在冲突 图片来源：东方IC　　美国301调查不光涉嫌违反WTO规则，与美国自己的国内法也可能存在冲突 图片来源：东方IC
　　其次，从美国国内法来看。美国贸易代表办公室的调查结果及其针对中国产品加征关税的决定在以下两方面可能与美国国内法存在不一致。第一，与美国《1974年关税法》第303节、304节不一致。根据这两节法律规定，如果一项301调查“涉及一项贸易协定”且不能通过磋商解决，则美国贸易代表办公室“应当就该事项迅速启动该协定下的争端解决程序”，并“应当”在争端解决程序完成之后再作出调查结论和“行动”决定。也就是说，对于涉及WTO协定的事项，美国贸易代表办公室无权作出单边调查结论和“行动”决定。

　　美国贸易代表办公室认为，本次调查涉及的“强制技术转让”等三项内容不涉及WTO协定，因此作出单边调查结论并拟采取加征关税的单边“行动”。但事实上，“强制技术转让”等内容涉及WTO协定的有关条款。例如，美国贸易代表办公室认定中国存在“强制技术转让”行为的主要理由之一是，中国对某些行业包括增值电信、基础电信、银行、医疗等服务业实行外资准入限制，而这些服务行业的开放问题显然涉及《服务贸易总协定》中第16条（市场准入）、第17条（国民待遇）以及中国作出的的服务贸易具体承诺。《中国加入议定书》中也包含与技术转让相关的条款。因此，美国贸易代表办公室就此作出单边调查结论并建议采取单边“行动”可能超出了第303节和第304节授予的权限。

　　第二，与美国《1974年关税法》第301节可能存在不一致。本次调查系依据第301节（b）款发起。根据该款规定，美国贸易代表办公室对某一外国采取行动需同时满足四个条件：（一）所针对的是外国政府的法律、政策或做法；（二）上述法律、政策或做法“不合理”或者具有歧视性；（三）上述法律、政策或做法对“美国商业”增加了负担或限制；（四）美国对此采取“行动”是适当的。我们注意到，美国《1974年关税法》赖以支撑其调查结论的很多“证据”均指向企业行为。例如，中国企业要求美国企业转让技术或者收购美国企业，这属于企业行为而不是中国政府的行为，因此可能不符合第（一）个条件。此外 “中国企业对美投资”可能不属于第301节所定义的“不合理”行为的范畴，也较难说对第301节所定义的“美国商业”造成负担。

　　美国企业如何看待301调查结果？

　　我认为，在与301调查结果存在利害关系的美国企业中，绝大多数还是反对美国政府对中国商品征税的。

　　4月3日，美国贸易代表办公室公布的初步加征关税产品对象与加征关税清单。根据美国301条款相关规定，上述清单必须经过一个公示和跨部门磋商后，方可形成最终版的产品与关税清单。

　　我在这里分享一个消息。截至到4月20日，美国贸易代表办公室已经陆续收到各利害关系方提交的反馈意见共计156份。在这其中，反对对中国商品征税的美国企业占绝大多数。这些意见可大致归为三类：　

　思客根据本文内容制图　思客根据本文内容制图
　　第一，支持对中国产品征税，数量共计14份。主要来自中国产品在美国国内的竞争对手，或者某些下游企业。这些美国厂商支持特朗普政府对中国产品征税。

　　第二，反对对中国产品征税，数量共计134份。其中，多数意见是从整体上反对对中国产品征税，主要理由是征税将导致生活成本上升、影响美国就业等。

　　也有部分意见是针对清单中列出的具体产品，反对特朗普政府针对特定产品征税。

　　持第二种意见大多是美国的下游企业。因美国国内不具备特定产品的生产能力，处于该产品生产链条下游的企业选择从中国进口上游产品。一旦特朗普政府针对上游产品征收高额进口关税，下游企业的生产经营活动必然会受到较大影响，不得不从其他国家寻找替代供应商。对这些美国企业而言，一方面它失去了质优价廉的中国上游产品；另一方面其他国家的供应商可能因为中国竞争对手的被迫退出而坐地起价，美国企业不得不承受因此带来的成本上涨。

　　第三，单纯陈述意见，尚未明确表示支持还是反对。

　　中国真的存在“强制技术转让”吗？

　　我认为，美方有关“中国存在强制技术转让”的逻辑存在漏洞。

　　关于“强制技术转让”的问题，301调查的结论主要依赖于两个说法。一是中国对外资的准入限制，大意是由于中国政府对一些行业仅允许设立合资企业，使得中国合营方取得优势谈判地位，外国合营方不得不同意中国合营方的技术转让要求以进入中国市场。二是中国的行政审批不透明，在此过程中某些部门、某些地区可能非正式地要求外国企业转让技术，外国企业担心不能获得行政许可而同意转让技术，或者中国合营方利用由其办理审批手续的机会向外国合营方声称审批部门提出了技术转让要求，外国合营方由于信息不对称而接受该要求。

　　上面这两种说法都存在逻辑上的漏洞，也不符合实际情况。无论是外资准入限制也好，行政审批也好，与所谓的“强制技术转让”都没有关联。

　　以外资准入来说，对外资进入某些行业进行限制，这是东道国政府管理经济的固有权力，也是各国的通行做法。美国自身也对外资准入有所限制。其次，中国近年来已大幅减少外资准入限制，目前保留的一些合资要求符合WTO的规定，同时对于一个发展中国家而言也是完全合理的。翻开现行的《外商投资产业指导目录》，存在合资要求的行业中绝大多数显然不属于高科技行业，保留相关要求与获取技术毫不相干。即使对于存在合资要求的高科技行业，合资要求也并不是要求外方转让技术，是否以技术作价出资或者将技术转让给合资企业，仍由中外双方平等协商，并支付对价。对于企业的自愿行为，中国政府没有也不应该进行干预。301报告中提出的所谓中国合营方因为合资要求的存在而具有优势地位的情况也几乎不可能出现，因为中国这么大，企业这么多，通常是外国企业挑选合作伙伴而不是相反。

　　美方有关“中国存在强制技术转让”的逻辑存在漏洞 图片来源：视觉中国　　美方有关“中国存在强制技术转让”的逻辑存在漏洞 图片来源：视觉中国
　　行政审批与技术转让也没有因果关系。301调查报告提到外资审批，但忽略了中国已经实施备案制改革的事实，目前仅对4%的外资企业设立实行审批。报告提到行业许可，但行业许可对内外资企业一视同仁，实行的是“统一标准、统一时限”。报告提到行政审批机关的裁量权问题，但裁量权是行政权的固有属性，且中国近年来加强政府信息公开，每一项行政许可的申请条件、申请材料、办事程序、办结时限等全部公开，确定性和透明度均显著增强。如果有审批机关及其工作人员在法定的行政许可申请条件之外对外国企业或外资企业提出额外条件或者故意拖延，行政许可申请人可以向纪检监察机关举报，还可以申请行政复议或提起行政诉讼。

　　总的来说，301调查报告把企业行为与政府行为混为一谈，把中外企业之间博弈和协商的结果说成是中国政府强制的结果。事实上，很多外国企业愿意转让技术，的确是因为他们看中了中国市场的潜力。合资企业获得技术也是付出了很多代价，例如大多数情况下是缴纳比较高的专利费或者技术秘密的使用费，都是有偿使用的。而且这些费用的费率都是中外双方共同协商决定的。在实际操作中，转让技术的一方也会通过一些手段，确保不会因为将技术许可给合资企业而丧失对技术的控制。

　　中国是否履行了加入世贸组织的承诺？

　　我认为，近些年来中国对于世贸规则的尊重程度、对于世贸裁决的遵守程度，超过绝大多数世贸成员。

　　对此，国际上的有识之士也予以认可。在2017年10月10日的301调查听证会上，美国信息技术与创新基金会（ITIF）等机构的代表指责中国不履行入世承诺；而美中商贸联委会则对此表示异议，指出：第一，中国履行了“绝大部分承诺”。第二，每次美国将中国起诉到WTO，中国都遵守了WTO相关裁决。第三，对于中国现有承诺并未涵盖的领域，应通过谈判寻求新的解决方案，而不是先入为主地假定中国未履行承诺。

　　针对301调查报告，中国企业主要担心哪些问题，采取了哪些应对措施？

　　总体来看，中国企业的关注点各自不同。

　　在此次301调查中遭到点名的中国企业共有47家。这些企业被点名的理由多种多样，有的是因为所谓的“强制技术转让”，有的则是因为对美投资。其中因对美投资被点名的中国企业数量最多，国企民企都有。

　　因各自情况不同，上述企业做出的反应也各自不同。

　　一些企业对301调查报告非常关注。有的企业研究了报告内容，认为其对公司的基本情况描述得不准确，或者说对交易描述不准确，或者相关结论具有明显的倾向性，正在研究是否要以适当方式提出来。

　　有一些企业考虑赴美参加听证会，但是以什么样的方式参加听证会，是去发言，还是作为听众，他们正在研究。

广告
　　还有一些企业认为关税这个事情本身无所谓，因为他们对美国出口很少，未来可预见的时间内出口也很少。但是这些企业对出口管制非常关心。不少企业的关键零部件是从美国进口的，非常担心美国的出口管制会加严。

　　还有一些公司已经完成了对美国公司的收购，因此它们并不担心传统的美国外资投资委员会（CFIUS）审查程序，因为交易已经完成了。但这些企业担心美国外资投资委员会会持续监控公司在美国的业务，把手伸到交易后阶段。据一些已经完成收购的公司反映，美国外资投资委员会时不时地向公司进行问询，让企业感到一种无形的压力。

　　cuifan： 世贸协议从签订之日起就是公开的，WTO网站随时可以看。中国入世文件的中文翻译版从2002年1月其一直挂在国务院网站上。

　　罗宾（Robin）：中方有些理应该直接讲出来，讲给中国公民听，也讲给美国公民听。

　　月关：制定规则的人，逼迫他人守规则，自己又践踏规则。